Dans deux arrêts rendus le 2 juin 2004, la chambre sociale de la Cour de cassation vient de juger que l’utilisation de la messagerie professionnelle pour l’envoi de courriels racistes ou antisémites est constitutive de faute grave.

Dans un premier arrêt, une entreprise avait licencié l’un de ses salariés pour faute lourde en « lui reprochant notamment d’avoir traité de « négro » d’autres membres du personnel qui lui étaient subordonnés ainsi que l’inscription de mentions à connotation sexuelle sur des fiches d’autres membres du personnel ». La chambre sociale de la Cour de cassation censure les premiers jugent en ce qu’ils ont écarté la qualification de faute lourde et décidé que ces faits, dont la réalité n’était pas contestée, étaient simplement « déplacés, voire de mauvais goût » et ne pouvaient être requalifiés en comportement fautif constituant un motif réel et sérieux de licenciement.

La cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 mai 2002 en considérant que « de tels faits, s’ils n’étaient pas constitutifs d’une faute lourde en l’absence d’intention de nuire à l’employeur, avaient nécessairement un caractère fautif. » Cour Cass. Ch soc. 2 juin 2004, n°02-44.904, Société Pavillon Montsouris SA arrêt n° 1163.

Cette position sera développée dans une seconde affaire suite à un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 28 mai 2003.

Il résulte des faits de l’affaire, que le PDG de la société Spot image a reçu les protestations d’une personne domiciliée en Israël. Cette dernière expliquait qu’elle avait reçu un message provenant d’une adresse électronique de cette société.

Après avoir identifié l’utilisateur de cette adresse litigieuse, Marc X…, la société Spot Image a engagé à son encontre une procédure de licenciement pour faute grave, étant rappelé que ce dernier était « chef de service station-réception directe » de la société Spot image.

L’arrêt attaqué, après avoir retenu que le salarié mis en cause était bien l’émetteur du courriel incriminé, a estimé qu’il n’avait pas commis de faute grave, son licenciement ayant seulement une cause réelle et sérieuse.

La cour de cassation a censuré cet arrêt au motif que « le fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d’une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. » Cour Cass. Ch. Soc. 2 juin 2004, n°03-45.269, arrêt n° 1409 M. Marc X.. c/ Société Spot Image.

Il est intéressant de rappeler que le juge administratif avait adopté un raisonnement similaire.

Le Conseil d’Etat avait en effet approuvé la décision du Ministre de l’éducation nationale qui avait infligé à un agent, une sanction d’exclusion temporaire de six mois dont trois mois avec susris pour avoir diffuser son adresse courriel sur le site internet d’une association cultuelle. A cette occasion, le Conseil d’Etat avait rappelé d’une part, que le fait pour un agent d’utiliser des moyens de communication du service au profit de l’Association pour l’unification du christianisme mondial et, d’autre part, le fait d’apparaître sur le site de cette organisation en mentionnant son adresse électronique en qualité de membre de celle-ci, constituaient un manquement au principe de laïcité et à l’obligation de neutralité qui s’impose à tout agent public. Voir CE 15 octobre 2003 M. Jean-Philippe X…, Req. n° 244428.

Me Christian NZALOUSSOU

Conseil d’État, 5e et 4 SSR, 15 mars, req. N° 261130

M. Campeaux, Rapporteur M. Chauvaux, Commissaire du gouvernement M. Robineau, Président BLONDEL

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 octobre et 30 octobre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la COMMUNE DE VILLASAVARY, représentée par son maire en exercice ; la COMMUNE DE VILLASAVARY demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’ordonnance du 1er octobre 2003 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a suspendu, à la demande de la société Orange France, l’exécution de la décision du 12 juin 2003 du maire de la commune exposante enjoignant à ladite société de procéder au démontage, avant le 6 octobre 2003, de l’antenne de radiotéléphonie mobile installée sur le château d’eau de Villasavary (Aude) et de son local technique attenant ;

2°) de rejeter la demande présentée devant le tribunal administratif de Montpellier par la société Orange France ;

Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu le code des postes et télécommunications ; Vu le décret n° 2002-775 du 3 mai 2002 ; Vu le code de justice administrative ;

(…)

Considérant qu’aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

Considérant que la COMMUNE DE VILLASAVARY (Aude) se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 1er octobre 2003 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier, saisi par la société Orange France, a suspendu l’exécution de la décision du 12 juin 2003 du maire de Villasavary ordonnant à ladite société de procéder au démontage, avant le 6 octobre 2003, de l’antenne de téléphonie mobile installée sur le château d’eau de la commune ainsi que de son local technique ;

Considérant que l’administration peut faire valoir devant le juge des référés que la décision dont il lui est demandé de suspendre l’exécution, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu’il appartient alors au juge des référés, après avoir mis à même l’auteur de la demande, dans des conditions adaptées à l’urgence qui caractérise la procédure de référé, de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher s’il ressort à l’évidence des données de l’affaire, en l’état de l’instruction, que ce motif est susceptible de fonder légalement la décision et que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif ; que dans l’affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge des référés peut procéder à cette substitution pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la suspension qui lui est demandée ;

Considérant que pour écarter la demande de la COMMUNE DE VILLASAVARY tendant à ce qu’il substitue, au motif tiré de la résiliation de la convention conclue pour l’implantation des équipements de téléphonie mobile en raison des risques pour la santé publique, qui constituait le motif initial de la décision litigieuse, celui tiré de la nullité de cette convention, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a jugé que ce nouveau motif n’imposait pas à la COMMUNE DE VILLASAVARY d’enjoindre à la société Orange France de procéder au démontage des installations ; qu’en subordonnant ainsi la substitution demandée à la condition que le nouveau motif invoqué devant lui imposât à l’administration de prendre la décision litigieuse, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que, par suite, son ordonnance doit être annulée ;

Considérant qu’il y a lieu, par application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société Orange France ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par la COMMUNE DE VILLASAVARY :

Considérant que la décision du maire de Villasavary en date du 12 juin 2003, qui impose à la société Orange France de procéder au démontage de ses installations avant une date fixée, fait grief à celle-ci, qui est dès lors recevable à demander la suspension de son exécution ;

Sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de ladite décision :

Considérant qu’eu égard tant à l’intérêt qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile qu’aux intérêts propres de la société Orange France, résultant notamment des autorisations qui lui ont été données, et en l’absence au dossier d’éléments de nature à établir l’existence de risques sérieux pour la santé publique, l’urgence justifie la suspension de la décision attaquée, nonobstant la circonstance que la COMMUNE DE VILLASAVARY aurait proposé à la société Orange France un autre site pour l’implantation de ses équipements ;

Considérant que si la COMMUNE DE VILLASAVARY demande que soit substitué, au motif initial de la décision contestée, celui tiré de la nullité de la convention d’occupation du domaine public conclue pour l’implantation des installations litigieuses, il ne ressort pas à l’évidence des données de l’affaire, en l’état de l’instruction, que la commune aurait pris la même décision si elle s’était initialement fondée sur ce motif ; qu’il ne peut, dès lors, être procédé à la substitution demandée pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner la suspension de ladite décision ;

Considérant qu’en l’état de l’instruction, le moyen tiré, par voie d’exception, de l’illégalité de la résiliation de la convention conclue pour l’implantation des équipements de téléphonie mobile sur le domaine public communal, en l’absence de risques avérés pour la santé publique, est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision du maire de Villasavary en date du 12 juin 2003 ;

Sur les conclusions de la société Orange France tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner la COMMUNE DE VILLASAVARY à verser à la société Orange France la somme de 3 000 euros que demande celle-ci au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

[1]

Article 1er : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Montpellier du 1er octobre 2003 est annulée.

Article 2 : L’exécution de la décision du maire de la COMMUNE DE VILLASAVARY du 12 juin 2003 est suspendue.

Article 3 : La COMMUNE DE VILLASAVARY versera à la société Orange France la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE VILLASAVARY et à la société Orange France.

Conseil d’État 5e et 6e SSR, 26 mars 2004 Sté United Pan-Europe Communications France, Aform et autres req. n°244636, 248953, 248986, 5ème et 4ème sous-sections réunies

M. Aladjidi, Rapporteur M. Chauvaux, Commissaire du gouvernement M. Robineau, Président SCP LYON-CAEN, FABIANI, THIRIEZ ; SCP ANCEL, COUTURIER-HELLER ; CHOUCROY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu 1°, sous le n° 244636, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 mars et 27 juin 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, dont le siège est 10, rue Albert Einstein à Champs-sur-Marne (77420), représentée par son président-directeur général en exercice ; la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 12 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu 2°, sous le n° 248953, la requête, enregistrée le 24 juillet 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée pour l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), dont le siège est 17, rue Hamelin à Paris Cedex 16 (75783 ), la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, dont le siège est 26, boulevard du Président Wilson à Strasbourg (67000), la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, dont le siège est 40, rue Gabriel Crié à Malakoff (92249), la SOCIETE NC NUMERICABLE, dont le siège est 12-16, rue Guynemer à Issy-les-Moulineaux (92445), la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, dont le siège est 20, place des Vins de France à Paris (75012), la SOCIETE SCGS, dont le siège est 72-76, avenue Raymond Poincaré à Dijon (21078), la SOCIETE VALVISION, dont le siège est 8A, chemin de Palente à Besançon (25000) et la SOCIETE VIALIS, dont le siège est 18, rue des Bonnes Gens à Colmar (68004) ;

l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 28 mai 2002 par laquelle le Premier ministre a rejeté leur recours gracieux tendant à l’annulation dudit décret ; 2°) de condamner l’Etat à leur verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

…

Vu 3°, sous le n° 248986, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 juillet et 21 novembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, dont le siège est 254, rue de la Gare BP 10046 à Ludres (54710) ; la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST demande au Conseil d’Etat d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 29 mai 2002 par laquelle le ministre de la culture et de la communication a rejeté son recours gracieux tendant à l’abrogation dudit décret ;

…

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la Constitution ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

Vu la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 ; Vu la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; Vu le code des postes et télécommunications ; Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; Vu la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 ; Vu le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 ; Vu le code de justice administrative ;

(…)

Considérant que sous le n° 244646, la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande l’annulation du décret du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ; que sous les n°s 248953 et 248986, l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST demandent l’annulation du même décret et des décisions des 28 et 29 mai 2002 par lesquelles le Premier ministre a rejeté les recours gracieux qu’ils avaient formés à son encontre ; qu’il y a lieu de joindre ces requêtes pour qu’il soit statué par une seule décision ;

[1]

Considérant qu’en vertu du sixième alinéa du I de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986, l’exploitation des réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision est autorisée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel sur proposition des communes ou groupements de communes dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat ; qu’aux termes du 1° du II du même article, les autorisations ainsi délivrées peuvent comporter des obligations portant, notamment, sur la retransmission de services diffusés par voie hertzienne normalement reçus dans la zone ;

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 3 du décret du 1er septembre 1992 pris pour l’application des dispositions précitées de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction issue du décret du 31 janvier 2002, les distributeurs de services de radiodiffusion sonore ou de télévision par câble sont tenus, lorsqu’ils proposent une ou plusieurs offres de services en mode numérique, d’assurer, aux abonnés à une telle offre ainsi qu’aux abonnés à une offre de services en mode analogique qui le demandent et qui s’équipent des terminaux nécessaires, la fourniture, en mode numérique, des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique qui sont normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé et dont le financement ne fait pas appel à une rémunération de la part des usagers, à l’exception des services mentionnés au deuxième alinéa du III de l’article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, de ceux dont l’objet principal est d’assurer l’information sur les programmes et de ceux qui consistent en la reprise intégrale et simultanée des services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique par les sociétés nationales de programme France 2 et France 3 ; qu’en vertu de l’article 3-1 du même décret, les distributeurs de services par câble sont en outre tenus, lorsqu’ils exploitent un réseau interne raccordé à un réseau câblé et proposent une offre numérique, d’adresser à la personne qui leur confie l’exploitation dudit réseau, lorsqu’elle en fait la demande, une proposition commerciale de distribution en mode numérique des services mentionnés à l’article 3 ; que cette proposition ne peut être conditionnée à la souscription d’un abonnement à un ou plusieurs services, mais prend en compte les frais d’installation, d’entretien ou de remplacement du réseau et doit mentionner les conditions de location ou de vente, aux personnes qui en feraient individuellement la demande, des terminaux nécessaires à la réception de ces services ; qu’aux termes du III de l’article 3 du même décret : (…) les autorisations d’exploitation sont modifiées au plus tard deux mois après la date de disponibilité effective en mode numérique des services concernés normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé ; qu’enfin, selon l’article 6 du décret du 31 janvier 2002 attaqué, celui-ci entre en vigueur le 1er janvier 2003 et les autorisations d’exploitation sont modifiées avant cette date en tant que de besoin ;

[2]

Considérant que le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d’irrégularité, faute d’avoir été précédé d’une consultation du Conseil supérieur de l’audiovisuel, manque en fait ;

Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 36-5 du code des postes et télécommunications : L’Autorité de régulation des télécommunications est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des télécommunications et participe à leur mise en oeuvre ; que ni ces dispositions, ni aucun autre texte n’imposaient au Gouvernement de consulter l’Autorité de régulation des télécommunications avant de prendre un décret d’application de la loi du 30 septembre 1986 ; que par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d’irrégularité faute d’avoir été précédé d’une consultation de cette autorité ne peut qu’être rejeté ;

[3]

Considérant que le décret attaqué a pu, sans méconnaître les dispositions précitées de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoient qu’un décret en Conseil d’Etat fixe les limites et conditions dans lesquelles les obligations de retransmission sont imposées aux distributeurs de services de télévision par câble, préciser la nature des services qui feront l’objet de cette obligation de retransmission, aucune règle ni aucun principe n’imposant que cette compétence soit exercée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel ; qu’il n’a pas davantage violé la loi en disposant que l’obligation de retransmission pourrait concerner des services diffusés en mode numérique et en imposant aux distributeurs de services par câble en mode numérique d’adresser aux personnes qui leur ont confié l’exploitation d’un réseau interne raccordé à un réseau câblé, une proposition commerciale dans les termes qui ont été précisés ci-dessus ; qu’enfin, le législateur ayant entendu appliquer les dispositions contenues dans l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 aux autorisations en cours, le décret attaqué a pu, sans porter atteinte aux droits acquis par les titulaires d’autorisations d’exploitation en cours, qui ne comportent pas le droit au maintien de la réglementation existante à la date de leur octroi, et sans édicter de dispositions à caractère rétroactif, décider que celles-ci seraient modifiées pour satisfaire aux nouvelles obligations de retransmission ;

[4]

Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 par le décret attaqué ne peut être utilement invoqué à l’encontre de ce texte, pris sur le fondement de la loi du 30 septembre 1986 ; Considérant qu’aux termes de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. – Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général (…) ;

Considérant que si l’obligation de retransmission imposée, par le décret attaqué, aux distributeurs de services de télévision par câble prive ceux d’entre eux qui possèdent le réseau qu’ils exploitent de la libre disposition d’une partie de la bande passante de celui-ci, une telle limitation concerne une activité soumise par la loi à un régime d’autorisation et a été imposée dans l’objectif d’intérêt général de favoriser le développement de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique et, par suite, d’un plus grand pluralisme des courants d’expression socioculturels ; qu’ainsi, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait incompatible avec les stipulations de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

[5]

Considérant que la différence de traitement entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite, en ce qui concerne les obligations de retransmission, résulte des articles 34 et 34-3 de la loi du 30 septembre 1986, dans leur rédaction issue de la loi du 1er août 2000 ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en fixant, en application des dispositions de l’article 34, les obligations des distributeurs de services par câble, le décret attaqué ait créé une différence de traitement manifestement disproportionnée par rapport aux différences de situation existant entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite ;

[6]

Considérant que les obligations de retransmission imposées aux distributeurs de services de télévision par câble résultent dans leur principe de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en fixant l’étendue de ces obligations, les auteurs du décret attaqué auraient apporté à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie une restriction excessive au regard de l’intérêt général poursuivi par la loi ;

[7]

Considérant qu’aux termes de l’article 82 du traité instituant la Communauté européenne : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (…) ; qu’aux termes de l’article 86 de ce même traité : 1. Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l’article 12 et aux articles 81 à 89 inclus. / 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté (…) ;

Considérant qu’à supposer même qu’en prévoyant une obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, le décret attaqué aurait accordé à ces services un droit spécial au sens des stipulations précitées de l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’il ait ainsi placé ces services dans une position dominante dont ils seraient en situation d’abuser de manière automatique ; qu’ainsi le moyen tiré de l’incompatibilité du décret attaqué avec les stipulations précitées des articles 82 et 86 du traité instituant la Communauté européenne doit être écarté ;

[8]

Considérant que les requérants soutiennent que le décret attaqué serait incompatible avec les principes de non-discrimination et de libre prestation de services prévus par les articles 12, 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne, dès lors que l’obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique imposée aux distributeurs par câble français ne bénéficierait pas aux services de télévision des autres Etats membres de la Communauté européenne ; que les dispositions attaquées ne prévoient cependant pas que seuls des opérateurs français sont autorisés à diffuser des services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique et que seuls des services de télévision français seront ainsi diffusés par cette voie ; qu’ainsi, et en tout état de cause, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant que les requérants font également valoir que l’obligation, instaurée par le décret attaqué, de consacrer une partie de la bande passante des réseaux câblés au transport des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique bénéficiant de l’obligation de retransmission provoque l’éviction d’autres services de télévision fournis par des prestataires éventuellement établis dans d’autres Etats membres de l’Union européenne ; qu’ils ne fournissent cependant, et en tout état de cause, aucun élément de nature à établir la réalité de cet effet d’éviction ;

[9]

Considérant que les requérants ne sauraient utilement invoquer, à l’appui de leur demande d’annulation du décret attaqué, les dispositions de la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 qui imposent aux Etats membres de s’abstenir d’adopter des mesures affectant l’usage des réseaux câblés pour la fourniture de services de télécommunication, dès lors que l’article 1 b de cette directive prévoit que ces dispositions n’affectent pas les règles spécifiques adoptées par les Etats membres s’agissant de la distribution de programmes audiovisuels ;

[10]

Considérant que le décret attaqué est antérieur à la date à laquelle a été édictée la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et des services de communications électroniques ; qu’ainsi les requérants ne peuvent utilement soutenir qu’il serait incompatible avec les objectifs de cette directive ou qu’il comporterait des dispositions nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat qu’elle prescrit ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATION FRANCE, l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres et la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST ne sont pas fondés à demander l’annulation du décret attaqué ;

[11]

Considérant que, par décret du 22 mai 2002 publié au Journal officiel le 23 mai 2002, M. Christian Phéline, directeur du développement des médias, a reçu délégation, en cas d’absence ou d’empêchement du secrétaire général du Gouvernement, à l’effet de signer, dans la limite de ses attributions et au nom du Premier ministre, tous actes, arrêtés, décisions, marchés, conventions, contrats et avenants, à l’exclusion des décrets ; qu’en vertu de cette délégation, il avait compétence pour rejeter, au nom du Premier ministre, les demandes d’abrogation ou de modification du décret du 31 janvier 2002 dont le Premier ministre avait été saisi ; Considérant que la décision du 28 mai 2002 par laquelle a été rejeté le recours gracieux formé par l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres contre le décret du 31 janvier 2002 a été prise pendant le délai de transposition imparti par la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; que si, à la date de cette décision, le Gouvernement ne pouvait pas prendre de mesures nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat que cette directive prescrit, aucune disposition, ni aucun principe général du droit, ne lui imposait d’abroger les dispositions déjà existantes qui auraient été d’une telle nature ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST ne sont pas fondés à demander l’annulation des décisions par lesquelles leurs recours gracieux contre le décret du 31 janvier 2002 ont été rejetés ;

[12]

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser aux requérants les sommes qu’ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

[13]

Article 1er : Les requêtes de la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, de l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que de la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, à l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), à la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, à la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, à la SOCIETE NC NUMERICABLE, à la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, à la SOCIETE SCGS, à la SOCIETE VALVISION, à la SOCIETE VIALIS, à la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, au Premier ministre, au ministre de la culture et de la communication, au ministre de l’intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales et au ministre de l’outre-mer.

1er juin 2004

[1] Sur les conclusions dirigées contre le décret du 31 janvier 2002 :

[2] En ce qui concerne la légalité externe du décret attaqué :

[3] En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 :

[4] En ce qui concerne l’atteinte alléguée au droit de propriété des distributeurs de services par câble :

[5] En ce qui concerne l’atteinte alléguée au principe d’égalité :

[6] En ce qui concerne l’atteinte alléguée à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie :

[7] En ce qui concerne les règles communautaires en matière de concurrence :

[8] En ce qui concerne les principes communautaires de non-discrimination et de libre circulation

[9] En ce qui concerne l’incompatibilité alléguée avec la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 :

[10] En ce qui concerne l’incompatibilité alléguée avec la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 :

[11] Sur les conclusions dirigées contre les décisions du 28 et du 29 mai 2002 rejetant les recours gracieux formés par l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres, d’une part, et par la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, d’autre part :

[12] Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

[13] D E C I D E :

A propos de Conseil d’État, 21 novembre 2003, SSR c/ Société Métropole Télévision

Le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur une requête de la société Suisse de Radiodiffusion et télévision tendant à obtenir l’annulation de la convention conclue le 8 octobre 2001 entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel et la société Métropole Télévision, par laquelle ont été fixées les obligations particulières applicables au service de télévision dénommé M6 en vue de sa diffusion par satellite en Suisse, incluant des messages publicitaires spécifiques au marché suisse.

A l’appui de sa requête la SSRA évoquait aussi bien la violation par le CSA des dispositions de la convention européenne sur la télévision transfrontière, la loi française du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ainsi que le décret n° 92-882 du 1er septembre 1992 modifié relatif à la diffusion par câble et par satellite.

Plus précisement, la requérante soutenait notamment que la transmission par satellite vers la Suisse, à partir du territoire français, du service M6 incluant des messages publicitaires spécifiques au marché suisse, relèverait de la compétence des autorités suisses et non de celle du Conseil supérieur de l’audiovisuel, instance compétente en France dans le domaine de l’audiovisuel ; la remise en cause du pluralisme des programmes en Suisse en raison de la diffusion des émissions de M6 et la captation du marché publicitaire ; une atteinte à son droit de propriété résultant de ce que la M6 serait autorisée à diffuser en Suisse des programmes dont elle détient les droits exclusifs de diffusion pour ce pays…

Tous les moyens soulevés par la SSR ont été rejetés par le Conseil d’Etat. La Haute juridiction retient notamment « qu’à l’exception des messages publicitaires spécifiques au marché suisse, ce service consiste en la reprise intégrale et simultanée du service de programmes M6, titulaire d’une autorisation d’usage de fréquences en application de l’article 30 de la loi du 30 septembre 1986 et régi par la convention conclue le 24 juillet 2001 avec le Conseil supérieur de l’audiovisuel, en application de l’article 28 de cette loi, pour sa diffusion par voie hertzienne terrestre. »

Un nouveau décret du 14 novembre 2003 (Journal officiel du 16 novembre 2003) vient de préciser les modalités d’intervention des collectivités territoiriales en matière de création et de location des infrastructures de télécommunications, et en particulier leurs capacités à consentir des subventions aux opérateurs GSM en vue de la couverture du terrioire au travers la location des infrastructure passive de télécommunications à des tarifs inférieurs à leurs coûts.

Une contractualisation préalable des engagements…

Préalablement à l’adoption de ce décret, une convention signée le 15 juillet 2003 entre l’Etat, les opérateurs de réseaux mobiles de la norme GSM, l’ART, l’Association des Départements de France et l’Association des Maires de France, avait identifié les zones blanches non couvertes par aucun des opérateurs de téléphonie mobile, et concluait à l’urgence de couvrir 1250 sites radio en 2003-2004. Par cette convention les collectivités territoriales approuvaient aussi le principe de réalisation des infrastructures passives de télécommunications à mettre à disposition des opérateurs qui accepteraient de l’exploiter.

Sur le plan pratique, la convention du 15 juillet 2003 sera complétée par des conventions au niveau local entre les opérateurs et les maîtres d’ouvrages publics (collectivités territoriales, établissements publics, etc…).

et un encadrement européen et national…

En ce qui concerne la conclusion de ces conventions ou leur applications, les collectivités bailleresses devront veiller à ne pas pas porter atteinte aux droits de passage dont bénéficient les opérateurs de télécommunications autorisés ainsi qu’à retracer au sein d’une comptabilité distincte les dépenses et les recettes relatives à la construction, à l’entretien et à la location des infrastructures en cause.

Outre les textes nationaux les rédacteurs de ces documents devront certainement s’inspirer des lignes directrices de la Commission européenne relatives aux critères et modalités de mise en oeuvre des fonds structurels en faveur des communications électroniques SEC (2003) 895 du 28 juillet 2003. Celles-ci, sans avoir une valeur contraignantes, précisent notamment que : « si l’infrastructure est mise à la disposition d’entreprises, il ne peut y avoir de discrimination dans l’accès et il convient de percevoir les redevances appropriées. Ces redevances ne doivent pas couvrir l’ensemble du coût de l’investissement – dans les cas où le marché ne peut fournir de services équivalents – mais elles ne doivent pas permettre aux utilisateurs de l’infrastructure de réaliser des bénéfices supplémentaires au delà d’une rentabilité correcte. Néanmoins, si un service équivalent à celui fourni par l’infrastructure existe déjà sur le marché, l’infrastructure doit être louée à un prix permettant de couvrir les coûts et d’assurer une rentabilité correcte de l’investissement. Si un tiers est chargé de la gestion des installations, la concession doit être de durée limitée et résulter d’une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire ; il est préférable d’opter pour une procédure concurrentielle et de faire payer au détenteur de la concession une compensation répondant aux conditions de marché. De manière générale, cette procédure doit être organisée au niveau approprié (national, régional ou local) sous la supervision de l’autorité compétente, qui doit veiller au respect de la législation applicable et à la cohérence avec les politiques nationales et régionales en matière de société de l’information. Le gestionnaire de l’infrastructure doit respecter des conditions d’exploitation qui permettent de préserver la nature de l’infrastructure, soit celle d’une infrastructure ouverte sans discrimination à tous les opérateurs fournissant des réseaux et des services de communication électronique. »

Un financement national et européen

En ce qui concerne le financement de la création de ces infrastructures de télécommunications, les subventions prévues par le décret précité consistent, sous certaines conditions, à permettre aux collectivités de louer les infrastructures qu’elles peuvent créer en vertu de l’article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales. Rappelons que cet article est inscrit dans un titre conacré aux aides aux entreprises et que l’Etat avait déjà décidé d’affecter 44 millions d’euros à l’extension de la couverture du territoire par des réseaux de téléphonie mobile.

sur le plan européen des outils sont aussi prévus en vue d’aider les collectivités locales, notamment dans le cadre du Fonds européen de développement régional (FEDER) qui constitue le principal instrument financier de soutien à la cohésion et à la politique régionale de l’Union européene.

Toutefois, en dépit de l’apport important de ce décret dans la démocratisation des télécommunications, on peut néanmoins regretter que celui-ci se limite à la téléphonie mobile en excluant la question de déploiement des infrastructures de réseaux fixes haut débit en dehors des grandes agglomérations, plus particulièrement dans les zones rurales. On aura enfin remarquer que ce dispositif ne permet pas aux collectivités d’exploiter directement des infrastructures de télécommunications dans la mesure où il se fonde sur l’article L. 1511-6 du CGCT. Toutefois le projet de la loi pour la confiance dans l’économie numérique en discussion au Parlement, s’il est adopté dans sa version arrêtée par l’Assemblée nationale, permettra aux collectivités territoriales d’exploiter directement les réseaux de télécommunications comme tout autre opérateur du secteur.

Christian NZALOUSSOU