La procédure adaptée de publicité et les principes de l’achat public

Voilà un intéressant arrêt qui amène à s’interroger sur la notion de procédure de publicité adaptée en matière de marché public.

Si l’exigence de publicité est au cœur du droit des marché public, la forme de sa mise en œuvre peut être laissée à l’appréciation discrétionnaire de la collectivité lorsqu’il s’agit notamment des marchés de faible montant dont le seuil est fixé par les articles 28 et 30 du code des marchés publics. Ces derniers articles autorisent en effet la personne publique à s’affranchir de l’exigence de publicité pour les marchés de travaux, de fournitures et de service d’un montant inférieur à 4.000 euros. Parallèlement, ce même article 28 article retient le principe d’une procédure de publicité adaptée pour les marchés dont les montants oscillent entre 150.000 euros HT et 5.900.000 euros HT, selon les types de marchés (travaux, fourniture et services) et les personnes publiques concernées (l’Etat ou les collectivités locales).

Il ressort ainsi de l’arrêt rapporté que la Région Nord-Pas-de-Calais avait, le 7 janvier 2005, procédé à l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence au journal « La Voix du Nord » afin de sélectionner une entreprise pour un marché relatif à la programmation de l’implantation d’une antenne du musée du Louvre à Lens. Ce marché d’un montant de 35.000 euros HT devait être conclu en application des dispositions de l’article 28 du code des marchés publics. Outre son envoi au journal « La Voix du Nord », la Région Nord-Pas-de-Calais a mis en ligne sur son site Internet le même avis, lequel sera repris de sa propre initiative, et indépendamment de la volonté de la Région, par le journal le « Moniteur du bâtiment et des Travaux Publics sur son site Internet.

Saisi d’un référé précontractuel, le juge du tribunal administratif de Lille a, par ordonnance en date du 25 février 2005, annulé la procédure de passation du marché au motif que la Région Nord Pas-de-Calais a modifié au cours de la procédure de passation du marché les règles de recevabilité des offres prévues dans l’avis d’appel à candidature, dans la mesure où elle a admis les candidature adressées par télécopie alors que l’avis publié prévoyait l’envoi par courrier postale.

Cette ordonnance du 25 février 2005 a néanmoins été annulée par le Conseil d’Etat au motif tiré d’une dénaturation des pièces du dossier, dans la mesure où la candidature litigieuse adressée par télécopie a été confirmée par courrier postal parvenu avant la date limite de présentation des offres.

Outre la question de la question relative à la date de réception d’une candidature à un marché public, l’intérêt de cet arrêt se trouve dans la solution donnée par la Haute juridiction sur le sens à donner à la notion de « publicité adaptée ». Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat a ainsi annulé la procédure de passation du marché public pour un motif tiré, non retenu par le premier juge, du défaut de publicité suffisante de l’avis d’appel public à la concurrence car l « publicité adaptée » doit rester néanmoins efficace dans sa portée.

L’apport de cet arrêt au droit des marchés publics se situe donc à 3 niveaux d’analyse différents.

1°) En premier lieu, en annulant l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Lille, le Conseil d’Etat semble ouvrir une brèche sur la possibilité de communiquer par télécopie sa candidature puis de confirmer par voie postale alors même que la télécopie n’avait pas été autorisée et que celui-ci portait en soi le risque de rendre publique l’offre d’un candidat avant l’ouverture des plis.

2) En ce qui concerne ensuite l’obligation de publicité, celle-ci relève de l’acheteur public concerné (pouvoir adjudicateur). La multiplication de journaux ou de sites Internet spécialisés reprenant les avis ou appel d’offre publiés par certaines collectivités territoriales, ne peut avoir pour effet d’affranchir la personne de son obligation de publicité. Une telle publicité ne peut pallier les carences du pouvoir adjudicateur sur qui pèse l’obligation de publicité selon les règles applicables, peu importe qu’il s’agisse comme en l’espèce d’une procédure de publicité adaptée.

3°) S’agissant justement de la forme de la procédure de publicité adaptée, si le Conseil d’Etat a abordé le sujet dans son arrêt, il s’est néanmoins gardé de préciser les mesures concrètes à mettre en œuvre pour assurer une telle publicité de manière adéquate. Pourtant le code des marchés publics n’indique pas comment assurer une publicité selon la procédure adaptée, son article 28 se contentant d’indiquer que « Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques. » La personne responsable du marché serait ainsi la seule à apprécier les modalités de publicité et de mise en concurrence en veillant bien entendu à sa corrélation avec l’objet et les caractéristiques du marché en cause.

En l’espèce, on ne saurait contester qu’un avis d’appel public à concurrence dans un journal local, « La Voie du Nord », et sur le site Internet de la Région, reprise dans « le Moniteur des Travaux Publics » bien connus des candidats aux marchés publics, a permis une publicité plus large que celle qu’aurait éventuellement mise en œuvre la Région dans le respect exclusif des dispositions du code des marché public.

Pourtant le Conseil d’Etat a jugé la régularité de la procédure à l’orée des seules publications faites par la Région sur son site Internet et dans la « Voix du Nord » pour considérer que cette publication était insuffisante. Ces publications ne ciblaient pas les candidats potentiels au marché : « compte tenu de l’objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d’assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre », dit l’arrêt.

Cette précision vient ainsi éclairer le considérant de l’arrêt rapporté selon lequel « si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux » qui s’imposent à elle, « de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) par la définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ».

Décidément l’article 28 du code des marchés publics ne donne pas un blanc seing au pouvoir adjudicataire dans le cadre d’un marché public. Oui à la liberté du pouvoir adjudicataire de choisir les modalités de publicité et de mise en concurrence… mais une liberté surveillée et soumise au respect des principes généraux de la commande publique.

– Me Christian NZALOUSSOU

Invité à se prononcer sur le contenu d’un tel mandat, le Ministère de l’intérieur a donné une réponse que nous reprenons ci-après.

« Le contenu du mandat de délégation au sens de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP) est défini à l’article 5 de cette loi qui liste les mentions substantielles que doit contenir la convention de mandat. L’article 3 de la loi précitée énumère limitativement les attributions pouvant être confiées au mandataire. Au titre de ces missions, le maître d’ouvrage peut confier au mandataire la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté. Dans cette mesure, la définition même du projet (localisation du réseau, nombre de fourreaux, type de fibres,…) peut faire l’objet d’une délégation au profit d’une société d’économie mixte. Dans le cadre d’une procédure d’expropriation, la collectivité locale expropriante, c’est-à-dire initiatrice de la procédure, intervient pour la constitution du dossier d’expropriation destiné à faire connaître l’objectif, la portée et le coût de l’opération ainsi que pour l’élaboration et la soumission à concertation avec le public des projets concernés. Les autres étapes de la procédure relèvent de la compétence du représentant de l’État. Dès lors, la collectivité locale expropriante peut déléguer à une personne privée la constitution du dossier d’expropriation. Cependant, dans le cadre de la réalisation d’un réseau de télécommunication haut débit, l’établissement de servitudes de passage semble plus approprié que le recours à une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. En effet, l’article 11 de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, codifié aux articles L. 45-1 à L. 48 du code des postes et télécommunications, permet l’instauration de servitudes de passage sur le domaine public, routier ou non routier, ainsi que sur les propriétés privées, pour le passage desdits réseaux. Enfin et conformément aux dispositions de l’article 1er du code des marchés publics, les conventions de mandat doivent dorénavant être qualifiées de marchés publics de prestations de services et sont, par conséquent, soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par le code précité (CE, 5 mars 2003) Union nationale des services publics industriels et commerciaux). » (Rép. Q. AN N° 8476, JO 30/03/2004 p. 2646)

Selon le Conseil d’Etat, le cumul d’une sanction disciplinaire et d’une sanction pénale n’est pas contraire au droit européen et au droit international. De même, un requérant ne peut utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel.

La Haute juridiction relève en effet que si M. X soutient que la suspension de ses droits à pension aboutit au cumul d’une sanction disciplinaire pécuniaire et d’une sanction pénale, en violation du principe rappelé par la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996 relative à la règlementation des télécommunications, il ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer devant le juge administratif les motifs d’une décision rendue par le Conseil constitutionnel. Aux termes de l’article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par des juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat… En maintenant la sanction disciplinaire infligée à M. X malgré la condamnation pénale dont celui-ci avait fait l’objet, le ministre du budget n’a méconnu ni l’article 4 du protocole n° 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni le paragraphe 7 de l’article 14 du pacte international relatifs aux droits civils et politiques, qui rappelle le même principe, dès lors que les stipulations de ces deux articles ne trouvent application qu’en ce qui concerne les procédures pénales. Conseil d’État 9ème et 10ème SSR, 7 janvier 2004, Charles X, req. N° 232465

Telle est l’appréciation donnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 février 2008, s’agissant de ces deux Etats l’un africain et l’autre européen, suite à la requête de l’association FORUM DES REFUGIES tendant à obtenir l’annulation de la décision du 16 mai 2006 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a complété sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs.

La notion de « pays d’origine sûr » est visée au 2° de l’article L.741-4 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Selon cet article, « Un pays est considéré comme tel s’il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l’état de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Il en résulte un régime particulier : contrairement à la situation des ressortissants d’autres Etats, l’admission en France d’un étranger qui demande à bénéficier de l’asile peut être refusée si son pays d’origine figure sur la liste établie par l’OFPRA sur le fondement de l’article L.722-1 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit s’asile selon lequel le conseil d’administration de l’OFPRA « fixe les orientations générales concernant l’activité de l’office ainsi que, dans les conditions prévues par les dispositions communautaires en cette matière, la liste des pays considérés au niveau national comme des pays d’origine sûrs, mentionnés au 2º de l’article L. 741-4 »

C’est ainsi que le conseil d’admission de l’OFPRA a élargi, par la décision contestée, sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs, en y intégrant la République d’Albanie, l’ancienne République yougoslave de Macédoine, la République de Madagascar, la République du Niger et la République unie de Tanzanie.

Dans son arrêt du 13 février 2008, le Conseil d’Etat donne partiellement raison à l’association FORUM DES REFUGIES en considérant que l’Albanie et le Niger ne pouvaient faire partie de cette liste, au motif que : « en dépit des progrès accomplis, la République d’Albanie et la République du Niger ne présentaient pas, à la date de la décision attaquée, eu égard notamment à l’instabilité du contexte politique et social propre à chacun de ces pays, les caractéristiques justifiant leur inscription sur la liste des pays d’origine sûrs au sens du 2° de l’article L. 741-4 de ce code. »

Me Christian NZALOUSSOU, avocat à la Cour.

Dans une ordonnance du 10 novembre 2006, le juge des référés du Conseil d’État vient , selon les circonstances propres à cette affaire, de juger que même en présence d’une requête prématurée, il peut condamner l’Etat aux frais de l’avocat d’un administré, compte tenu du comportement de l’administration consulaire, dans la mesure où cet administré pouvait « légitimement en inférer qu’une décision implicite de refus de visa lui avait été opposée » voir Conseil d’État Juge des référés 10 novembre 2006, req. N° 298270, Arsène X.

En droit de séjour des étrangers en France, le regroupement familial est manifestement l’un des derniers bastions d’un contrôle étendu du Conseil d’Etat sur les motifs d’un éventuel refus. Toutefois, alors même que le droit à la vie privée et familiale (et qui fonde donc le regroupement familial) est garanti par les instruments internationaux de protection des droits de l’homme, l’administration, afin de refuser son accord à une demande de regroupement familial, ne manque pas souvent d’évoquer le caractère apocryphe des pièces qui lui sont communiquées à l’appui d’une telle demande.

L’affaire Arsène X mérite d’être évoquée, d’une part, au regard des moyens évoqués par l’autorité consulaire pour justifier sa décision, d’autre part, au regard de la solution adoptée par le juge des référés du Conseil d’Etat (en l’espèce le président Genevoix) pour justifier la prise en charge des frais irrépétibles du demandeur par l’Etat.

En l’espèce, Monsieur X avait sollicité du préfet du Val d’Oise l’autorisation de faire venir en France sa fille mineure vivant au Congo.

Lors de l’instruction de cette demande, le consul de France à Pointe-Noire (Congo) avait émis un avis défavorable le 9 mars 2006 au motif que l’acte de naissance du demandeur serait « inexistant ». Toutefois, en dépit de cette opposition le préfet du Val d’Oise a autorisé le regroupement familial sollicité par décision du 18 avril 2006, relayé en cela par l’Agence nationale pour l’accueil des étrangers et des migrations (ANAEM) ainsi que cela ressort du courrier du 18 juillet 2006 que cet organisme a adressé au demandeur.

Saisi plusieurs fois par Monsieur X en vue de délivrer un visa d’entrée en France à la fille de Monsieur X, le consul de France à Pointe-Noire aurait donné verbalement une réponse négative.

En l’absence de délivrance du visa, Monsieur X a dès lors saisi la Commission des recours contre les refus de visa selon la procédure prévue et, concomitamment, le juge des référés du Conseil d’Etat d’une requête en référé suspension.

Suite à cette saisine, le consul de France à Pointe-Noire a délivré le visa sollicité, conduisant ainsi le ministre des affaires étrangères, partie défenderesse en l’espèce, à conclure à un non lieu à statuer.

Monsieur X a néanmoins maintenu sa demande de remboursement des frais de procédure en concluant que l’Etat français était en l’espèce la partie perdante.

En effet aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ». Ainsi pour qu’une personne soit condamnée à payer les frais exposés par son adversaire (honoraires d’avocat par exemple) et non compris dans les dépens, il faut que le juge considère que la personne condamnée est bien la partie perdante.

Dans le dossier qui nous intéresse le juge des référés considère en premier lieu que le Conseil d’Etat a été saisi prématurément, c’est-à-dire avant l’intervention d’une décision implicite ou explicite de rejet de la demande de visa. Or il est de principe que le juge ne peut être saisi que d’une décision implicite ou explicite. En l’absence d’une telle décision (la décision implicite étant née dans cette matière après l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la réception de la demande par l’administration), la requête de Monsieur Arsène X devait donc être déclarée irrecevable. Ce principe est rappelé avec force par le juge des référés du Conseil d’Etat : « l’autorité consulaire n’ayant reçu la demande de visa qu’à la date du 11 septembre 2006, c’est de façon prématurée, que M. Arsène X a saisi, à la date du 17 octobre 2006, la Commission instituée par le décret du 10 novembre 2000, puis, le 20 octobre suivant, le Conseil d’Etat, aux fins d’annulation ainsi que de suspension d’une décision implicite de rejet qui n’était pas encore née. »

Ce principe connait néanmoins un tempérament, et c’est là l’intérêt de cet arrêt, en tenant compte de la situation particulière de cette affaire, notamment l’idée que le demandeur a pu se faire en croyant que le consul de France à Pointe-Noire avait vraiment refusé de faire droit à sa demande de visa d’entrée en France au profit de sa fille. C’est ainsi que le juge poursuit en considérant que « toutefois, il résulte de l’instruction que le requérant qui avait été avisé d’abord de l’avis défavorable à l’octroi de l’autorisation de regroupement familial concernant sa fille émis à la date du 9 mars 2006 par le consul général de France à Pointe-Noire, puis par un courrier du 18 juillet 2006 de l’Agence nationale pour l’accueil des étrangers et des migrations, de la transmission de son dossier à l’autorité consulaire, a pu légitimement en inférer qu’une décision implicite de refus de visa lui avait été opposée ; qu’au vu de l’ensemble de ces circonstances il convient, d’une part, de rejeter les conclusions du ministre tendant à ce que M. Arsène X soit condamné à verser à l’Etat la somme de 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et d’autre part, de n’accueillir les conclusions du requérant présentées sur le fondement du même article à hauteur de la somme de 1 500 euros seulement ».

Dans cette affaire le juge ne se limite donc pas à une lecture stricte de l’article L.761-1 du code de justice administrative précité. En soi, il est en effet difficile d’affirmer que la requête serait irrecevable et que l’Etat serait la partie perdante. Cette analyse du juge a toutefois le mérite de ne pas priver les administrés du remboursement des frais exposés par eux dans le cadre d’une procédure, comme en l’espèce, au motif que leur requête serait prématurée lorsque par son comportement cette même administration a induit en erreur un requérant lequel a pu « en inférer » qu’une décision négative lui était opposée. Car n’oublions pas que Monsieur Arsène X n’avait pas saisi le juge des référés de sa demande gageons que l’administration n’allait pas manquer de soulever la péremption de son autorisation après l’expiration d’un délai de six mois suivant la date de son octroi, soit justement, en l’espèce, le 19 octobre 2006…

Me Christian NZALOUSSOU