La Commission des clauses abusives s’attaque aux contrats de fourniture d’accès internet aux particuliers. Rappelant que de tels contrats sont soumis aux dispositions du code de la consommation, la Commission dresse une liste des clauses contestables après en avoir justifié l’illégalité. Elle passe ainsi en revue les différents contrats proposés selon les modes d’accès au réseau et les formules de paiement (accès dit « gratuit » et accès payant), sans égard au support (réseau téléphonique commuté, réseau câblé). Si aucune attention particulière n’est accordée à l’Adsl ou au Wap, il y a lieu de considérer que leurs contrats restent aussi soumis au code de la consommation. Les abonnés à l’internet pourront donc y trouver des arguments en vue de contester certaines dispositions litigieuses de leur contrat.

Recommandation n°03-01 relative aux contrats de fourniture d’accès à l’Internet (BOCCRF du 31 janvier 2003

La Commission des clauses abusives,

Vu les articles L.132-1 à L.132-5 et R. 132-2 du Code de la consommation ;

Entendu les représentants des professionnels intéressés ;

Considérant que les contrats de fourniture d’accès à Internet conclus entre des professionnels et des consommateurs ont pour objet un service, le professionnel, qui fait fonctionner un centre serveur, accordant au consommateur le droit d’y connecter son équipement informatique afin de pouvoir recevoir et envoyer des données à travers les réseaux en ligne ;

Considérant que la connexion entre l’utilisateur et le centre serveur se réalise tantôt en utilisant le réseau téléphonique commuté public, tantôt au moyen d’un réseau câblé appartenant en propre au fournisseur d’accès ; que si le service d’accès à Internet proposé par les opérateurs disposant d’un réseau câblé est toujours payant, celui qu’offrent les fournisseurs accessibles par le réseau téléphonique commuté public est tantôt payant, tantôt gratuit, en ce sens que l’utilisateur n’est appelé à verser aucune rémunération au fournisseur d’accès, même s’il doit par ailleurs supporter lui-même le coût de l’utilisation du réseau commuté public que lui facture son opérateur de boucle locale ;

Considérant que l’examen des modèles de convention habituellement proposés par les fournisseurs professionnels d’accès à Internet à leurs cocontractants consommateurs a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif, au sens de l’article L.132-1 du Code de la consommation, peut être relevé que le service proposé soit payant ou gratuit ; que d’autres clauses en revanche n’encourent la critique que dans les contrats à titre onéreux , voire dans une variété de ceux-ci, ceux que proposent les fournisseurs d’accès disposant d’un réseau câblé ;

I.- Clauses dont le caractère abusif peut être relevé que le service soit payant ou gratuit :

1°- Considérant que de nombreux contrats de fourniture d’accès à Internet comportent une clause attributive de compétence territoriale, pourtant prohibée entre professionnels et consommateurs par le nouveau Code de procédure civile ; qu’il est également parfois prévu que tout différend entre les parties sera soumis à la compétence exclusive du tribunal de commerce, alors que le jeu des règles ordinaires de compétence ne permet pas de contraindre un consommateur, qui n’est pas un commerçant, à plaider devant ce tribunal ; que cette dérogation aux règles de compétence d’attribution engendre un déséquilibre significatif ;

2°- Considérant que ces contrats contiennent fréquemment des clauses prévoyant que les conditions générales en ligne prévalent sur les conditions générales imprimées ; que la prépondérance donnée à un document pouvant se prêter par nature à évolution, alors même que celle-ci ne serait pas acceptée par le consommateur, par rapport à un contrat sur support durable, peut permettre des modifications unilatérales du contrat au détriment du non-professionnel ;

3°- Considérant que certains modèles de contrats prévoient que le consommateur s’engage, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter divers codes de conduite, usages ou règles de comportement présentés comme ayant été développés par la communauté des utilisateurs du réseau Internet ; qu’en l’absence d’acceptation par le consommateur du contenu de ces règles, cette clause déséquilibre les relations contractuelles en chargeant l’utilisateur, éventuellement novice, d’une obligation à l’objet imprécis ;

4°- Considérant que certains contrats, envisageant l’hypothèse d’une utilisation détournée ou non autorisée de l’identifiant ou du mot de passe du client par des tiers, prévoient que la responsabilité de celui-ci ne sera dégagée à l’égard du fournisseur d’accès qu’à compter d’un délai d’un jour ouvrable ou d’un jour ouvré courant après la date mentionnée sur l’accusé de réception de la lettre par laquelle le client a averti le fournisseur de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant ; que ce délai, différant les conséquences de la notification, apparaît d’autant moins justifié que la lettre recommandée vient déjà en confirmation d’un avis de perte ou de vol que l’utilisateur s’est engagé à donner immédiatement par téléphone ou courrier électronique ;

5°- Considérant que plusieurs modèles de contrat réservent au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme que celui-ci a choisi pour composer son adresse électronique, parfois sous menace de suspension de l’accès en cas de refus de modification ; dans la mesure où ce droit n’est pas limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale du pseudonyme ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui, mais peut prendre une tournure purement discrétionnaire, alors que son exercice est susceptible de présenter un important inconvénient pour le consommateur, notamment en l’obligeant à informer toutes ses relations de ce changement, il est source d’un déséquilibre contractuel ;

6°- Considérant que certains contrats stipulent, au sujet de la responsabilité du fournisseur d’accès, « que toute réclamation et/ ou contestation » de l’utilisateur à l’encontre du professionnel devra être formulée par le premier  » au plus tard quarante-huit heures à compter de leur fait générateur sous peine de déchéance  » ; que cette clause a pour objet ou pour effet de réduire, d’une façon excessive, les possibilités pour le consommateur de faire valoir en justice ses droits contre le professionnel qui n’aurait pas correctement rempli ses obligations ;

7°- Considérant que de nombreuses conventions contiennent des clauses excluant la responsabilité du professionnel d’une manière plus ou moins étendue, notamment quant à la perte de données, à l’intégrité des messages déposés dans la boîte aux lettres électronique d’un client, à la défaillance momentanée (au-delà des seuls travaux d’entretien, renforcement ou extension des installations) du réseau appartenant en propre au fournisseur ou, plus largement, à tout dommage subi par le client  » du fait de l’utilisation du service  » et même à  » tout dommage qui affecterait l’utilisateur  » ou encore à tout dommage pouvant naître de l’utilisation du service ou de l’impossibilité de l’utiliser ; que sont également très fréquentes les clauses limitant la responsabilité à des montants très faibles ; que lorsque le fournisseur d’accès, même non rémunéré, manque à ses obligations contractuelles de manière à engager sa responsabilité par application du droit commun de la responsabilité contractuelle, le consommateur doit pouvoir obtenir réparation de son préjudice, et que de telles clauses qui exonèrent en ce cas le professionnel ou limitent sa responsabilité à un montant dérisoire déséquilibrent significativement le contrat ;

8°- Considérant que la même critique est encourue par des clauses qui parviennent également à l’exonération de la responsabilité du professionnel par le biais d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun, en y faisant notamment entrer, sans distinction, la survenance de tout événement indépendant de la volonté du fournisseur, ou encore la panne d’ordinateur ;

9°- Considérant que quelques contrats prévoient que le client prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné le fournisseur d’accès à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; que lorsque des dommages causés aux tiers l’ont été, en tout ou en partie, par le fournisseur, si bien que sa responsabilité peut être engagée par les victimes, ces clauses transfèrent au consommateur la charge définitive d’une dette qui, en tout ou en partie, doit normalement incomber au professionnel, et, ce faisant, elles déséquilibrent le contrat ;

II.- Clauses dont le caractère abusif peut être relevé dans les seuls contrats à titre onéreux :

10°- Considérant que de nombreux modèles de convention prévoient que le fournisseur d’accès pourra à tout moment prendre l’initiative de modifier le contrat, notamment quant au nombre ou à la nature des services, à leurs conditions d’accès ou d’utilisation, sans autre formalité que de porter ces modifications dans les conditions générales, voire particulières, en ligne ; qu’un droit de résiliation est alors en général offert au client pendant un certain délai, à l’expiration duquel, à défaut de dénonciation du contrat, le consommateur est réputé avoir accepté lesdites modifications ; que la possibilité contractuellement donnée au professionnel de modifier unilatéralement, hors les hypothèses prévues par l’article R. 132-2 alinéa 2 du Code de la consommation, même avec une faculté de résiliation pour le consommateur, un contrat en cours, sans l’accord explicite de son cocontractant, alors que le client, qui a pris un abonnement payant, peut légitimement compter sur l’exécution de l’intégralité du service qui lui a été initialement promis, engendre un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

11°- Considérant que certains contrats à durée déterminée permettent au fournisseur de procéder à la modification du prix de son service, sans accord explicite du consommateur ; que même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas une augmentation, alors que le client est en droit de compter sur le maintien du tarif convenu tout au long de la période déterminée pour laquelle le contrat a été conclu, cette clause déséquilibre la relation contractuelle au profit du professionnel ;

12°- Considérant que des contrats à durée indéterminée contiennent une clause organisant la résiliation de la convention si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif ; qu’un abus est caractérisé lorsqu’il n’est pas prévu que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation ;

13°- Considérant que quelques modèles de contrat donnent au fournisseur d’accès le droit de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, notamment celles qui sont relatives à leurs achats en ligne, afin que ces tiers puissent leur faire connaître leurs propres produits ; que sans réserver un droit d’opposition pour l’abonné, cette stipulation emporte un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;

14°- Considérant que certains contrats prévoient que le souscripteur devra effectuer en toutes circonstances plus d’un certain pourcentage des appels téléphoniques nécessaires à son accès à Internet à partir d’un numéro de téléphone identifiable par le fournisseur, à peine de suspension ou résiliation de la convention ; que cette stipulation limite significativement les droits du non-professionnel, qui, dès lors qu’il donne son identifiant et son mot de passe, doit pouvoir utiliser, où qu’il se trouve et quelle que soit la ligne téléphonique qu’il emploie, le service d’accès à Internet auquel il a souscrit ;

15°- Considérant que quelques contrats précisent que l’obligation contractée par le professionnel de fournir l’accès à Internet n’est qu’une obligation de moyens ; que si certains événements, telle une connexion simultanée insurmontable d’un nombre trop important d’abonnés, peut rendre la fourniture parfaite du service impossible au fournisseur et donc aléatoire, d’autres composantes de son obligation, notamment la maintenance de ses matériels en état de fonctionnement, ont la nature d’une obligation de résultat ; que par sa généralité, cette clause diminue significativement les droits du consommateur ;

16°- Considérant que certains contrats contiennent des clauses stipulant que l’utilisateur aura accès au service sauf en cas de panne ; que ces clauses déséquilibrent le contrat en ce que, d’une part, la notion de panne n’est pas précisée, et que, d’autre part, le client qui souscrit un abonnement à titre onéreux est en droit d’attendre une exécution professionnelle du service en contrepartie, alors que la panne des matériels du fournisseur est en principe une inexécution de l’obligation contractée par celui-ci ;

17°- Considérant que plusieurs modèles de convention contiennent des clauses de résiliation de plein droit en cas de manquement par l’abonné à ses obligations ; que ces clauses, jouant exclusivement au détriment du consommateur, sans qu’aucune réciprocité ne soit prévue à son profit en cas de manquement par le professionnel à ses propres obligations, sont manifestement déséquilibrées ;

18°- Considérant que des clauses prévoient la résiliation pour utilisation anormale du service, sans que soit définie précisément l’utilisation normale, ou encore pour dépassement du plafond autorisé de quantités de données transférées, sans que soit prévue une information du consommateur sur la quantité des données qu’il transfère et leur cumul ; que d’autres clauses permettent au fournisseur de mettre fin à la relation contractuelle, sans préavis, à la suite d’un incident de paiement ou en cas de défaut de règlement, sans autre précision, alors qu’un refus de paiement peut être justifié, notamment par une contestation de la facture, et n’est pas nécessairement une faute de la part du client, qui, si un délai de préavis était stipulé, pourrait présenter ses observations et justifications ; qu’en donnant ainsi au professionnel une faculté de résiliation, en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ou consécutivement à tout refus de paiement de sa part même justifié, ces clauses créent un déséquilibre significatif ;

19°- Considérant que certains contrats limitent au détriment du consommateur la possibilité de tirer les conséquences de la force majeure en ne permettant de résilier le contrat que lorsque celle-ci a excédé une durée pouvant aller jusqu’à plusieurs mois, ce qui, dans ce secteur tout spécialement, est excessivement long ;

20°- Considérant que plusieurs contrats excluent, en cas de résiliation, tout remboursement des sommes versées d’avance par le consommateur ; que dans la mesure où cette clause s’applique à la résiliation aux torts du fournisseur, voire à la dénonciation du contrat dans le délai de préavis contractuellement prévu, l’abus est caractérisé ;

21°- Considérant que quelques modèles de contrat stipulent que la résiliation de l’abonnement constitue le seul droit et recours à la disposition de l’abonné qui n’est pas satisfait du service de son fournisseur ou qui entend contester la facturation ; que le contrat est significativement déséquilibré lorsqu’il met ainsi le professionnel à l’abri de l’exécution forcée de ses prestations dans les conditions convenues, d’autant plus que la résiliation n’est pas sans inconvénient pour son cocontractant qu’elle privera de son adresse électronique ;

22°- Considérant que certains contrats assortissent la résiliation aux torts de l’abonné d’une clause imposant à celui-ci de verser une somme très élevée à titre de clause pénale et sans préjudice des dommages – intérêts que pourrait demander le fournisseur ; que le cumul d’une clause pénale avec des dommages et intérêts réparant le même préjudice est abusif ;

23°- Considérant qu’un modèle de contrat conclu pour une durée initiale de trente-six mois permet à l’abonné de résilier son engagement tous les six mois, mais à condition de verser, à titre de dédit, une somme substantielle ; que dans la mesure où cette clause ne réserve pas la possibilité d’une résiliation sans indemnité, en cas de motif légitime, elle est abusive ;

24°- Considérant que certains contrats ne prévoient qu’un seul mode de paiement des sommes dues au fournisseur ; que de telles limitations, qui ne laissent aucun choix au consommateur, sont abusives ;

25°- Considérant que plusieurs contrats stipulent que la facture électronique transmise par le fournisseur chaque mois fera seule foi des opérations réalisées ; que cette clause, qui a pour effet de priver le consommateur de toute possibilité de contestation de la facturation par une preuve contraire, engendre un déséquilibre significatif au détriment de celui-ci ;

26°- Considérant que certains contrats prévoient que l’abonné est tenu de relever son courrier électronique une fois tous les quinze jours et qu’à défaut les messages que le fournisseur d’accès lui aura adressés seront réputés opposables ; que cette clause est déséquilibrée en ce que le consommateur peut avoir des raisons légitimes de ne pas aller relever son courrier même pendant quelques semaines ; que d’autres contrats stipulent que les notifications envoyées par courriers électroniques seront réputées avoir été réceptionnées deux jours après la date de leur délivrance ; que même si cette stipulation concerne aussi bien les notifications du consommateur que celles du fournisseur, elle aboutit à imposer au consommateur de relever son courrier au moins tous les deux jours, ce qui est excessif alors que, par hypothèse, celui-ci ne poursuit pas des fins professionnelles avec son courrier électronique ;

III.- Clauses spécifiques à des contrats d’abonnement à un service d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur :

27°- Considérant que la plupart des contrats prévoient que l’installation s’effectuera dans un délai de deux mois à compter de la signature du contrat, et stipulent que si ce délai ne peut pas être respecté pour une cause directement imputable au fournisseur d’accès, le contrat pourra être anéanti automatiquement et de plein droit par l’une ou l’autre des parties ; que dans la mesure où cette clause résolutoire peut jouer à l’initiative et au profit du professionnel, elle présente un caractère abusif, puisqu’elle revient à faire dépendre l’exécution du contrat de sa seule volonté ;

28°- Considérant que les contrats prévoient souvent que tout matériel pris en location par l’abonné pour les besoins de l’interconnexion de son équipement informatique avec le réseau câblé devra être restitué après l’expiration de son abonnement, et précisent que la détérioration, pour quelque cause qu’elle intervienne, donnera lieu à facturation à hauteur d’une indemnité forfaitaire, voire du devis de réparation, à moins que l’abonné ne démontre qu’il n’en est en rien responsable ; qu’en mettant ainsi à la charge de l’abonné la preuve de sa non-responsabilité pour toutes les détériorations du matériel loué, sans préciser que ne sont concernées que les détériorations autres que celles qui peuvent être dues à un vice propre de ce matériel, cette clause engendre un déséquilibre significatif ;

Recommande :

Que soient éliminées des modèles de convention habituellement proposés aux consommateurs par les fournisseurs d’accès à Internet les clauses qui ont pour objet ou pour effet :

I.- Dans les contrats de fourniture d’accès payant ou gratuit :

1° De déroger aux règles légales de compétence territoriale ou d’attribution des juridictions,

2° De donner la primauté à des conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur,

3° D’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des utilisateurs du réseau Internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles,

4° De différer à l’expiration d’un délai, courant à partir de la réception de la lettre par laquelle le consommateur informe du détournement, de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant, le moment où sera dégagée la responsabilité de l’abonné consécutivement à une utilisation détournée ou non autorisée de ces éléments d’identification,

5° De réserver au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme qu’il a choisi pour composer son adresse électronique, sans que ce droit soit limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale, ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui,

6° De prévoir, après un fait générateur de responsabilité du professionnel, un délai excessivement court pour que le consommateur puisse faire valoir ses droits,

7° D’exonérer le professionnel de toute responsabilité ou de la limiter excessivement en cas de manquement à ses obligations contractuelles,

8° D’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun,

9° De reporter sur le consommateur la charge de tous dommages et intérêts auxquels le fournisseur pourrait être condamné à l’égard de tiers, ainsi que des frais exposés pour sa défense,

II.- Dans les contrats de fourniture d’accès à titre onéreux :

10° De permettre au professionnel, en cours d’exécution du contrat, hors les cas prévus par l’article R. 132-2 du Code de la consommation, de modifier unilatéralement, sans accord explicite de l’abonné, le service promis,

11° De donner au fournisseur la possibilité de modifier le tarif d’un contrat à durée déterminée sans accord explicite du consommateur, même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas l’augmentation,

12° D’organiser la résiliation d’un contrat à durée indéterminée si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif, sans prévoir que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation,

13° De permettre au fournisseur d’accès de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, sans réserver à ceux-ci un droit d’opposition,

14° D’imposer à l’utilisateur un pourcentage minimum de connexions à partir d’un numéro de téléphone identifiable,

15° De limiter toutes les obligations du fournisseur d’accès à de simples obligations de moyens,

16° De dégager le professionnel de son obligation d’assurer l’accès au service promis en cas de panne,

17° De permettre au professionnel de résilier le contrat de plein droit en cas de manquement par l’abonné à ses obligations, sans que soit prévue la faculté réciproque au profit du consommateur en cas d’inexécution des obligations du fournisseur d’accès,

18° De donner au professionnel une faculté de résiliation, en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ou consécutivement à tout refus de paiement de sa part, même justifié,

19° De limiter la possibilité pour l’abonné de tirer les conséquences de la force majeure en ne lui permettant de résilier le contrat que lorsque celle-ci a atteint une durée excessivement longue,

20° D’exclure en cas de résiliation, même aux torts du fournisseur d’accès ou même en cas de respect d’un délai de dénonciation contractuellement prévu, tout remboursement des sommes versées d’avance,

21° De restreindre à la résiliation du contrat les droits de l’abonné insatisfait du service ou contestant la facturation,

22° De mettre à la charge de l’abonné, en cas de résiliation du contrat à ses torts, à la fois le versement du montant d’une clause pénale et de dommages et intérêts,

23° D’organiser une faculté périodique de résiliation, moyennant le versement d’un dédit, au profit du consommateur ayant souscrit un contrat à durée déterminée, sans réserver la possibilité d’une résiliation sans indemnité en cas de motif légitime,

24° D’imposer au consommateur un mode de paiement unique,

25° De présenter la facture électronique transmise par le professionnel comme faisant seule foi des opérations réalisées, et de priver ainsi l’utilisateur de toute possibilité de contester cette facturation par une preuve contraire,

26° D’imposer à l’abonné de relever son courrier électronique selon une périodicité trop courte et, passé ce délai après la délivrance de messages que lui a adressés le fournisseur, les réputer opposables à l’égard du consommateur, même s’il ne les a pas relevés,

III.- Dans les contrats de fourniture d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur :

27° De permettre au fournisseur de résilier le contrat de plein droit en cas de non-respect du délai de raccordement pour une cause à lui imputable,

28° De mettre à la charge de l’abonné la preuve de sa non-responsabilité des détériorations du matériel loué, sans préciser que ne sont concernées que les détériorations autres que celles qui peuvent être dues à un vice propre de ce matériel.

(Texte adopté le 26 septembre 2002 sur le rapport de M. Laurent Leveneur)

Conseil d’État 5e et 6e SSR, 26 mars 2004 Sté United Pan-Europe Communications France, Aform et autres req. n°244636, 248953, 248986, 5ème et 4ème sous-sections réunies

M. Aladjidi, Rapporteur M. Chauvaux, Commissaire du gouvernement M. Robineau, Président SCP LYON-CAEN, FABIANI, THIRIEZ ; SCP ANCEL, COUTURIER-HELLER ; CHOUCROY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu 1°, sous le n° 244636, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 29 mars et 27 juin 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, dont le siège est 10, rue Albert Einstein à Champs-sur-Marne (77420), représentée par son président-directeur général en exercice ; la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 12 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu 2°, sous le n° 248953, la requête, enregistrée le 24 juillet 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentée pour l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), dont le siège est 17, rue Hamelin à Paris Cedex 16 (75783 ), la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, dont le siège est 26, boulevard du Président Wilson à Strasbourg (67000), la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, dont le siège est 40, rue Gabriel Crié à Malakoff (92249), la SOCIETE NC NUMERICABLE, dont le siège est 12-16, rue Guynemer à Issy-les-Moulineaux (92445), la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, dont le siège est 20, place des Vins de France à Paris (75012), la SOCIETE SCGS, dont le siège est 72-76, avenue Raymond Poincaré à Dijon (21078), la SOCIETE VALVISION, dont le siège est 8A, chemin de Palente à Besançon (25000) et la SOCIETE VIALIS, dont le siège est 18, rue des Bonnes Gens à Colmar (68004) ;

l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 28 mai 2002 par laquelle le Premier ministre a rejeté leur recours gracieux tendant à l’annulation dudit décret ; 2°) de condamner l’Etat à leur verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

…

Vu 3°, sous le n° 248986, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 juillet et 21 novembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, dont le siège est 254, rue de la Gare BP 10046 à Ludres (54710) ; la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST demande au Conseil d’Etat d’annuler le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble, ensemble la décision du 29 mai 2002 par laquelle le ministre de la culture et de la communication a rejeté son recours gracieux tendant à l’abrogation dudit décret ;

…

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la Constitution ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

Vu la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 ; Vu la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; Vu le code des postes et télécommunications ; Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; Vu la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 ; Vu le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 ; Vu le code de justice administrative ;

(…)

Considérant que sous le n° 244646, la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE demande l’annulation du décret du 31 janvier 2002 modifiant le décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 pris pour l’application de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et concernant l’autorisation d’exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble ; que sous les n°s 248953 et 248986, l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST demandent l’annulation du même décret et des décisions des 28 et 29 mai 2002 par lesquelles le Premier ministre a rejeté les recours gracieux qu’ils avaient formés à son encontre ; qu’il y a lieu de joindre ces requêtes pour qu’il soit statué par une seule décision ;

[1]

Considérant qu’en vertu du sixième alinéa du I de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986, l’exploitation des réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision est autorisée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel sur proposition des communes ou groupements de communes dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat ; qu’aux termes du 1° du II du même article, les autorisations ainsi délivrées peuvent comporter des obligations portant, notamment, sur la retransmission de services diffusés par voie hertzienne normalement reçus dans la zone ;

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article 3 du décret du 1er septembre 1992 pris pour l’application des dispositions précitées de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction issue du décret du 31 janvier 2002, les distributeurs de services de radiodiffusion sonore ou de télévision par câble sont tenus, lorsqu’ils proposent une ou plusieurs offres de services en mode numérique, d’assurer, aux abonnés à une telle offre ainsi qu’aux abonnés à une offre de services en mode analogique qui le demandent et qui s’équipent des terminaux nécessaires, la fourniture, en mode numérique, des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique qui sont normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé et dont le financement ne fait pas appel à une rémunération de la part des usagers, à l’exception des services mentionnés au deuxième alinéa du III de l’article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, de ceux dont l’objet principal est d’assurer l’information sur les programmes et de ceux qui consistent en la reprise intégrale et simultanée des services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique par les sociétés nationales de programme France 2 et France 3 ; qu’en vertu de l’article 3-1 du même décret, les distributeurs de services par câble sont en outre tenus, lorsqu’ils exploitent un réseau interne raccordé à un réseau câblé et proposent une offre numérique, d’adresser à la personne qui leur confie l’exploitation dudit réseau, lorsqu’elle en fait la demande, une proposition commerciale de distribution en mode numérique des services mentionnés à l’article 3 ; que cette proposition ne peut être conditionnée à la souscription d’un abonnement à un ou plusieurs services, mais prend en compte les frais d’installation, d’entretien ou de remplacement du réseau et doit mentionner les conditions de location ou de vente, aux personnes qui en feraient individuellement la demande, des terminaux nécessaires à la réception de ces services ; qu’aux termes du III de l’article 3 du même décret : (…) les autorisations d’exploitation sont modifiées au plus tard deux mois après la date de disponibilité effective en mode numérique des services concernés normalement reçus dans la zone de desserte du réseau câblé ; qu’enfin, selon l’article 6 du décret du 31 janvier 2002 attaqué, celui-ci entre en vigueur le 1er janvier 2003 et les autorisations d’exploitation sont modifiées avant cette date en tant que de besoin ;

[2]

Considérant que le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d’irrégularité, faute d’avoir été précédé d’une consultation du Conseil supérieur de l’audiovisuel, manque en fait ;

Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 36-5 du code des postes et télécommunications : L’Autorité de régulation des télécommunications est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des télécommunications et participe à leur mise en oeuvre ; que ni ces dispositions, ni aucun autre texte n’imposaient au Gouvernement de consulter l’Autorité de régulation des télécommunications avant de prendre un décret d’application de la loi du 30 septembre 1986 ; que par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d’irrégularité faute d’avoir été précédé d’une consultation de cette autorité ne peut qu’être rejeté ;

[3]

Considérant que le décret attaqué a pu, sans méconnaître les dispositions précitées de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoient qu’un décret en Conseil d’Etat fixe les limites et conditions dans lesquelles les obligations de retransmission sont imposées aux distributeurs de services de télévision par câble, préciser la nature des services qui feront l’objet de cette obligation de retransmission, aucune règle ni aucun principe n’imposant que cette compétence soit exercée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel ; qu’il n’a pas davantage violé la loi en disposant que l’obligation de retransmission pourrait concerner des services diffusés en mode numérique et en imposant aux distributeurs de services par câble en mode numérique d’adresser aux personnes qui leur ont confié l’exploitation d’un réseau interne raccordé à un réseau câblé, une proposition commerciale dans les termes qui ont été précisés ci-dessus ; qu’enfin, le législateur ayant entendu appliquer les dispositions contenues dans l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 aux autorisations en cours, le décret attaqué a pu, sans porter atteinte aux droits acquis par les titulaires d’autorisations d’exploitation en cours, qui ne comportent pas le droit au maintien de la réglementation existante à la date de leur octroi, et sans édicter de dispositions à caractère rétroactif, décider que celles-ci seraient modifiées pour satisfaire aux nouvelles obligations de retransmission ;

[4]

Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 par le décret attaqué ne peut être utilement invoqué à l’encontre de ce texte, pris sur le fondement de la loi du 30 septembre 1986 ; Considérant qu’aux termes de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. – Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général (…) ;

Considérant que si l’obligation de retransmission imposée, par le décret attaqué, aux distributeurs de services de télévision par câble prive ceux d’entre eux qui possèdent le réseau qu’ils exploitent de la libre disposition d’une partie de la bande passante de celui-ci, une telle limitation concerne une activité soumise par la loi à un régime d’autorisation et a été imposée dans l’objectif d’intérêt général de favoriser le développement de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique et, par suite, d’un plus grand pluralisme des courants d’expression socioculturels ; qu’ainsi, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait incompatible avec les stipulations de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

[5]

Considérant que la différence de traitement entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite, en ce qui concerne les obligations de retransmission, résulte des articles 34 et 34-3 de la loi du 30 septembre 1986, dans leur rédaction issue de la loi du 1er août 2000 ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en fixant, en application des dispositions de l’article 34, les obligations des distributeurs de services par câble, le décret attaqué ait créé une différence de traitement manifestement disproportionnée par rapport aux différences de situation existant entre les distributeurs de services de télévision par câble et par satellite ;

[6]

Considérant que les obligations de retransmission imposées aux distributeurs de services de télévision par câble résultent dans leur principe de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en fixant l’étendue de ces obligations, les auteurs du décret attaqué auraient apporté à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie une restriction excessive au regard de l’intérêt général poursuivi par la loi ;

[7]

Considérant qu’aux termes de l’article 82 du traité instituant la Communauté européenne : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (…) ; qu’aux termes de l’article 86 de ce même traité : 1. Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l’article 12 et aux articles 81 à 89 inclus. / 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté (…) ;

Considérant qu’à supposer même qu’en prévoyant une obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, le décret attaqué aurait accordé à ces services un droit spécial au sens des stipulations précitées de l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’il ait ainsi placé ces services dans une position dominante dont ils seraient en situation d’abuser de manière automatique ; qu’ainsi le moyen tiré de l’incompatibilité du décret attaqué avec les stipulations précitées des articles 82 et 86 du traité instituant la Communauté européenne doit être écarté ;

[8]

Considérant que les requérants soutiennent que le décret attaqué serait incompatible avec les principes de non-discrimination et de libre prestation de services prévus par les articles 12, 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne, dès lors que l’obligation de retransmission des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique imposée aux distributeurs par câble français ne bénéficierait pas aux services de télévision des autres Etats membres de la Communauté européenne ; que les dispositions attaquées ne prévoient cependant pas que seuls des opérateurs français sont autorisés à diffuser des services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique et que seuls des services de télévision français seront ainsi diffusés par cette voie ; qu’ainsi, et en tout état de cause, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant que les requérants font également valoir que l’obligation, instaurée par le décret attaqué, de consacrer une partie de la bande passante des réseaux câblés au transport des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique bénéficiant de l’obligation de retransmission provoque l’éviction d’autres services de télévision fournis par des prestataires éventuellement établis dans d’autres Etats membres de l’Union européenne ; qu’ils ne fournissent cependant, et en tout état de cause, aucun élément de nature à établir la réalité de cet effet d’éviction ;

[9]

Considérant que les requérants ne sauraient utilement invoquer, à l’appui de leur demande d’annulation du décret attaqué, les dispositions de la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 qui imposent aux Etats membres de s’abstenir d’adopter des mesures affectant l’usage des réseaux câblés pour la fourniture de services de télécommunication, dès lors que l’article 1 b de cette directive prévoit que ces dispositions n’affectent pas les règles spécifiques adoptées par les Etats membres s’agissant de la distribution de programmes audiovisuels ;

[10]

Considérant que le décret attaqué est antérieur à la date à laquelle a été édictée la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et des services de communications électroniques ; qu’ainsi les requérants ne peuvent utilement soutenir qu’il serait incompatible avec les objectifs de cette directive ou qu’il comporterait des dispositions nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat qu’elle prescrit ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATION FRANCE, l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres et la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST ne sont pas fondés à demander l’annulation du décret attaqué ;

[11]

Considérant que, par décret du 22 mai 2002 publié au Journal officiel le 23 mai 2002, M. Christian Phéline, directeur du développement des médias, a reçu délégation, en cas d’absence ou d’empêchement du secrétaire général du Gouvernement, à l’effet de signer, dans la limite de ses attributions et au nom du Premier ministre, tous actes, arrêtés, décisions, marchés, conventions, contrats et avenants, à l’exclusion des décrets ; qu’en vertu de cette délégation, il avait compétence pour rejeter, au nom du Premier ministre, les demandes d’abrogation ou de modification du décret du 31 janvier 2002 dont le Premier ministre avait été saisi ; Considérant que la décision du 28 mai 2002 par laquelle a été rejeté le recours gracieux formé par l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres contre le décret du 31 janvier 2002 a été prise pendant le délai de transposition imparti par la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ; que si, à la date de cette décision, le Gouvernement ne pouvait pas prendre de mesures nouvelles de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat que cette directive prescrit, aucune disposition, ni aucun principe général du droit, ne lui imposait d’abroger les dispositions déjà existantes qui auraient été d’une telle nature ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST ne sont pas fondés à demander l’annulation des décisions par lesquelles leurs recours gracieux contre le décret du 31 janvier 2002 ont été rejetés ;

[12]

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser aux requérants les sommes qu’ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

[13]

Article 1er : Les requêtes de la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, de l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres ainsi que de la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST sont rejetées.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS FRANCE, à l’ASSOCIATION FRANCAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM), à la SOCIETE EST VIDEOCOMMUNICATION, à la SOCIETE FRANCE TELECOM CABLE, à la SOCIETE NC NUMERICABLE, à la SOCIETE LYONNAISE COMMUNICATIONS, à la SOCIETE SCGS, à la SOCIETE VALVISION, à la SOCIETE VIALIS, à la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, au Premier ministre, au ministre de la culture et de la communication, au ministre de l’intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales et au ministre de l’outre-mer.

1er juin 2004

[1] Sur les conclusions dirigées contre le décret du 31 janvier 2002 :

[2] En ce qui concerne la légalité externe du décret attaqué :

[3] En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 34 de la loi du 30 septembre 1986 :

[4] En ce qui concerne l’atteinte alléguée au droit de propriété des distributeurs de services par câble :

[5] En ce qui concerne l’atteinte alléguée au principe d’égalité :

[6] En ce qui concerne l’atteinte alléguée à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie :

[7] En ce qui concerne les règles communautaires en matière de concurrence :

[8] En ce qui concerne les principes communautaires de non-discrimination et de libre circulation

[9] En ce qui concerne l’incompatibilité alléguée avec la directive 95/51/CE du 18 octobre 1995 :

[10] En ce qui concerne l’incompatibilité alléguée avec la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 :

[11] Sur les conclusions dirigées contre les décisions du 28 et du 29 mai 2002 rejetant les recours gracieux formés par l’ASSOCIATION FRANÇAISE DES OPERATEURS DE RESEAUX MULTISERVICES (AFORM) et autres, d’une part, et par la SOCIETE SEM CABLE DE L’EST, d’autre part :

[12] Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

[13] D E C I D E :

Telle est l’appréciation donnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 février 2008, s’agissant de ces deux Etats l’un africain et l’autre européen, suite à la requête de l’association FORUM DES REFUGIES tendant à obtenir l’annulation de la décision du 16 mai 2006 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a complété sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs.

La notion de « pays d’origine sûr » est visée au 2° de l’article L.741-4 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Selon cet article, « Un pays est considéré comme tel s’il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l’état de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Il en résulte un régime particulier : contrairement à la situation des ressortissants d’autres Etats, l’admission en France d’un étranger qui demande à bénéficier de l’asile peut être refusée si son pays d’origine figure sur la liste établie par l’OFPRA sur le fondement de l’article L.722-1 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit s’asile selon lequel le conseil d’administration de l’OFPRA « fixe les orientations générales concernant l’activité de l’office ainsi que, dans les conditions prévues par les dispositions communautaires en cette matière, la liste des pays considérés au niveau national comme des pays d’origine sûrs, mentionnés au 2º de l’article L. 741-4 »

C’est ainsi que le conseil d’admission de l’OFPRA a élargi, par la décision contestée, sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs, en y intégrant la République d’Albanie, l’ancienne République yougoslave de Macédoine, la République de Madagascar, la République du Niger et la République unie de Tanzanie.

Dans son arrêt du 13 février 2008, le Conseil d’Etat donne partiellement raison à l’association FORUM DES REFUGIES en considérant que l’Albanie et le Niger ne pouvaient faire partie de cette liste, au motif que : « en dépit des progrès accomplis, la République d’Albanie et la République du Niger ne présentaient pas, à la date de la décision attaquée, eu égard notamment à l’instabilité du contexte politique et social propre à chacun de ces pays, les caractéristiques justifiant leur inscription sur la liste des pays d’origine sûrs au sens du 2° de l’article L. 741-4 de ce code. »

Me Christian NZALOUSSOU, avocat à la Cour.

Telle est l’appréciation donnée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 février 2008, s’agissant de ces deux Etats l’un africain et l’autre européen, suite à la requête de l’association FORUM DES REFUGIES tendant à obtenir l’annulation de la décision du 16 mai 2006 par laquelle le conseil d’administration de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a complété sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs.

La notion de « pays d’origine sûr » est visée au 2° de l’article L.741-4 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Selon cet article, « Un pays est considéré comme tel s’il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l’état de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Il en résulte un régime particulier : contrairement à la situation des ressortissants d’autres Etats, l’admission en France d’un étranger qui demande à bénéficier de l’asile peut être refusée si son pays d’origine figure sur la liste établie par l’OFPRA sur le fondement de l’article L.722-1 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit s’asile selon lequel le conseil d’administration de l’OFPRA « fixe les orientations générales concernant l’activité de l’office ainsi que, dans les conditions prévues par les dispositions communautaires en cette matière, la liste des pays considérés au niveau national comme des pays d’origine sûrs, mentionnés au 2º de l’article L. 741-4 »

C’est ainsi que le conseil d’admission de l’OFPRA a élargi, par la décision contestée, sa décision du 30 juin 2005 fixant la liste des pays d’origine sûrs, en y intégrant la République d’Albanie, l’ancienne République yougoslave de Macédoine, la République de Madagascar, la République du Niger et la République unie de Tanzanie.

Dans son arrêt du 13 février 2008, le Conseil d’Etat donne partiellement raison à l’association FORUM DES REFUGIES en considérant que l’Albanie et le Niger ne pouvaient faire partie de cette liste, au motif que : « en dépit des progrès accomplis, la République d’Albanie et la République du Niger ne présentaient pas, à la date de la décision attaquée, eu égard notamment à l’instabilité du contexte politique et social propre à chacun de ces pays, les caractéristiques justifiant leur inscription sur la liste des pays d’origine sûrs au sens du 2° de l’article L. 741-4 de ce code. »

Me Christian NZALOUSSOU, avocat à la Cour.

Dans une ordonnance du 10 novembre 2006, le juge des référés du Conseil d’État vient , selon les circonstances propres à cette affaire, de juger que même en présence d’une requête prématurée, il peut condamner l’Etat aux frais de l’avocat d’un administré, compte tenu du comportement de l’administration consulaire, dans la mesure où cet administré pouvait « légitimement en inférer qu’une décision implicite de refus de visa lui avait été opposée » voir Conseil d’État Juge des référés 10 novembre 2006, req. N° 298270, Arsène X.

En droit de séjour des étrangers en France, le regroupement familial est manifestement l’un des derniers bastions d’un contrôle étendu du Conseil d’Etat sur les motifs d’un éventuel refus. Toutefois, alors même que le droit à la vie privée et familiale (et qui fonde donc le regroupement familial) est garanti par les instruments internationaux de protection des droits de l’homme, l’administration, afin de refuser son accord à une demande de regroupement familial, ne manque pas souvent d’évoquer le caractère apocryphe des pièces qui lui sont communiquées à l’appui d’une telle demande.

L’affaire Arsène X mérite d’être évoquée, d’une part, au regard des moyens évoqués par l’autorité consulaire pour justifier sa décision, d’autre part, au regard de la solution adoptée par le juge des référés du Conseil d’Etat (en l’espèce le président Genevoix) pour justifier la prise en charge des frais irrépétibles du demandeur par l’Etat.

En l’espèce, Monsieur X avait sollicité du préfet du Val d’Oise l’autorisation de faire venir en France sa fille mineure vivant au Congo.

Lors de l’instruction de cette demande, le consul de France à Pointe-Noire (Congo) avait émis un avis défavorable le 9 mars 2006 au motif que l’acte de naissance du demandeur serait « inexistant ». Toutefois, en dépit de cette opposition le préfet du Val d’Oise a autorisé le regroupement familial sollicité par décision du 18 avril 2006, relayé en cela par l’Agence nationale pour l’accueil des étrangers et des migrations (ANAEM) ainsi que cela ressort du courrier du 18 juillet 2006 que cet organisme a adressé au demandeur.

Saisi plusieurs fois par Monsieur X en vue de délivrer un visa d’entrée en France à la fille de Monsieur X, le consul de France à Pointe-Noire aurait donné verbalement une réponse négative.

En l’absence de délivrance du visa, Monsieur X a dès lors saisi la Commission des recours contre les refus de visa selon la procédure prévue et, concomitamment, le juge des référés du Conseil d’Etat d’une requête en référé suspension.

Suite à cette saisine, le consul de France à Pointe-Noire a délivré le visa sollicité, conduisant ainsi le ministre des affaires étrangères, partie défenderesse en l’espèce, à conclure à un non lieu à statuer.

Monsieur X a néanmoins maintenu sa demande de remboursement des frais de procédure en concluant que l’Etat français était en l’espèce la partie perdante.

En effet aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ». Ainsi pour qu’une personne soit condamnée à payer les frais exposés par son adversaire (honoraires d’avocat par exemple) et non compris dans les dépens, il faut que le juge considère que la personne condamnée est bien la partie perdante.

Dans le dossier qui nous intéresse le juge des référés considère en premier lieu que le Conseil d’Etat a été saisi prématurément, c’est-à-dire avant l’intervention d’une décision implicite ou explicite de rejet de la demande de visa. Or il est de principe que le juge ne peut être saisi que d’une décision implicite ou explicite. En l’absence d’une telle décision (la décision implicite étant née dans cette matière après l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la réception de la demande par l’administration), la requête de Monsieur Arsène X devait donc être déclarée irrecevable. Ce principe est rappelé avec force par le juge des référés du Conseil d’Etat : « l’autorité consulaire n’ayant reçu la demande de visa qu’à la date du 11 septembre 2006, c’est de façon prématurée, que M. Arsène X a saisi, à la date du 17 octobre 2006, la Commission instituée par le décret du 10 novembre 2000, puis, le 20 octobre suivant, le Conseil d’Etat, aux fins d’annulation ainsi que de suspension d’une décision implicite de rejet qui n’était pas encore née. »

Ce principe connait néanmoins un tempérament, et c’est là l’intérêt de cet arrêt, en tenant compte de la situation particulière de cette affaire, notamment l’idée que le demandeur a pu se faire en croyant que le consul de France à Pointe-Noire avait vraiment refusé de faire droit à sa demande de visa d’entrée en France au profit de sa fille. C’est ainsi que le juge poursuit en considérant que « toutefois, il résulte de l’instruction que le requérant qui avait été avisé d’abord de l’avis défavorable à l’octroi de l’autorisation de regroupement familial concernant sa fille émis à la date du 9 mars 2006 par le consul général de France à Pointe-Noire, puis par un courrier du 18 juillet 2006 de l’Agence nationale pour l’accueil des étrangers et des migrations, de la transmission de son dossier à l’autorité consulaire, a pu légitimement en inférer qu’une décision implicite de refus de visa lui avait été opposée ; qu’au vu de l’ensemble de ces circonstances il convient, d’une part, de rejeter les conclusions du ministre tendant à ce que M. Arsène X soit condamné à verser à l’Etat la somme de 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et d’autre part, de n’accueillir les conclusions du requérant présentées sur le fondement du même article à hauteur de la somme de 1 500 euros seulement ».

Dans cette affaire le juge ne se limite donc pas à une lecture stricte de l’article L.761-1 du code de justice administrative précité. En soi, il est en effet difficile d’affirmer que la requête serait irrecevable et que l’Etat serait la partie perdante. Cette analyse du juge a toutefois le mérite de ne pas priver les administrés du remboursement des frais exposés par eux dans le cadre d’une procédure, comme en l’espèce, au motif que leur requête serait prématurée lorsque par son comportement cette même administration a induit en erreur un requérant lequel a pu « en inférer » qu’une décision négative lui était opposée. Car n’oublions pas que Monsieur Arsène X n’avait pas saisi le juge des référés de sa demande gageons que l’administration n’allait pas manquer de soulever la péremption de son autorisation après l’expiration d’un délai de six mois suivant la date de son octroi, soit justement, en l’espèce, le 19 octobre 2006…

Me Christian NZALOUSSOU